上告代理人早渕正憲の上告受理申立て理由について

１　原審の確定した事実関係の概要等は，次のとおりである。

　(1)　上告人らは，鮮魚店を開業する目的で，平成７年１０月２６日，
        Ａ社から徳島県鳴門市▲▲▲２３１番２，２３２番３及び２７５番１の各土地を購入して，
        同日付けで，その所有権移転登記を了した。
　      上告人らは，上記開業のための資金の融資を受ける予定の取引銀行から，
        上記各土地の公道（国道▲号線）に面する間口が狭いとの指摘を受けたため，
        その間口を広げる目的で，平成８年２月６日，Ｂから同所２３４番の土地（地目ため池，
        地積５２�u。以下「本件土地」といい，上記各土地と併せて「本件土地等」という。）を
        代金８０万円で購入して，同月１３日付けで，その所有権移転登記を了し，また，
        同年４月１８日，Ｃから同所２７４番２の土地を購入して，同日付けで，その所有権移転登記を了した。

(2)　  被上告人は，本件土地の西側に位置する同所２３１番１，２３２番１，２３２番２，
        ２３３番２及び２３５番３の各土地を所有し，同所２３１番１及び２３２番１の各土地上に
        通称「Ｄ会館」と呼ばれる建物（以下「本件建物」という。）を所有している。
　      なお，上記の各土地の公図上の位置関係は，第１審判決別紙公図の写しのとおりである。
(3)　  第１審判決別紙図面（以下「本件図面」という。）の(1)，�D，�C，(2)，�A，�@，(3)，(4)，
        ３１０５，(5)，�E，(6)，(1)の各点を順次直線で結んだ線で囲まれた部分
        （以下「本件通路部分」という。）は，コンクリート舗装がされており，
        国道▲号線から被上告人所有の本件建物への進入路として利用されている。
　      本件通路部分は，Ｅが，昭和４８年３月から，同所２３１番１，２３２番１，
        ２３２番２の各土地及びその地上建物（昭和４５年建築。以下「従前建物」という。）のための
        専用進入路として，所有の意思をもって，上記各土地並びにそのころ取得した同所２３３番２及び
        ２３５番３の各土地の一部と信じて，占有使用するようになったものであり，Ｆら１０名が，
        昭和６１年４月にＥから上記各土地及び従前建物を購入し，その約３か月後，
        本件通路部分をコンクリート舗装したものである。そして，被上告人は，平成３年７月，
        Ｆら１０名から上記各土地及び従前建物の現物出資を受け，本件通路部分を引き続き
        従前建物及びその後建築された本件建物のための専用進入路として使用して現在に至っている。

(4)　 本件土地の位置は，本件図面の３１０４，�D，３１０２，３１００，３１０１，(3)，(4)，３１０５，(5)，
       �E，３１０６，３１０４の各点を順次直線で結んだ線で囲まれた部分である。
　     本件通路部分のうち，本件図面の(1)，�D，３１０４，(1)の各点を順次直線で結んだ線で
       囲まれた部分は，上告人ら所有の同所２３２番３の土地の一部であり，本件図面の(1)，(6)，
       �E，３１０６，３１０４，(1)の各点を順次直線で結んだ線で囲まれた部分（以下「本件通路部分Ａ」という。）
       は，被上告人所有の同所２３２番２及び２３３番２の各土地の一部である。
２

(1)　  本件本訴請求事件は，上告人らが，被上告人に対し，本件土地の位置が本件図面の
        ３１００，３１０１，�@，３１０３，３１０５，３１０７，�F，�E，３１０６，３１０４，�D，３１０２，３１００の
        各点を順次直線で結んだ線で囲まれた部分（以下「本件係争地」という。）であると主張し，
       上告人らが本件係争地につき所有権を有することの確認を求めるとともに，
       本件係争地のうち本件図面の３１０５，３１０３，�@，�A，�B，�C，�D，３１０４，３１０６，�E，(5)，
       ３１０５の各点を順次直線で結んだ線で囲まれた部分内のコンクリート舗装の撤去を求めるものである。
　     これに対し，被上告人は，(ア)　本件係争地のうち本件通路部分と重なる部分
       （以下「本件通路部分Ｂ」という。）は，被上告人所有の同所２３２番２，２３３番２及び２３５番３の
       各土地に当たる，(イ)　仮に(ア)が認められないとしても，被上告人は，前々主及び前主の
       占有を併せて，昭和４８年２月から２０年間本件通路部分Ｂを占有したことにより，
       所有権又は通行地役権を時効取得した，(ウ)　仮に(ア)，(イ)が認められないとしても，
       同所２３３番２及び２３５番３の各土地は幅が２ｍしかなく自動車の通行が不可能であるから，
       被上告人は，本件通路部分Ｂについて，囲繞地通行権を有する，(エ)　仮に(ア)，(イ)，(ウ)が
       認められないとしても，上告人らは被上告人を困惑させる目的で本件土地を廉価で
       購入したものであるから，上告人らの請求は権利の濫用に当たるなどと主張した。

(2)　 本件反訴請求事件は，被上告人が，上告人らに対し，(ア)　本件通路部分のうち本件通路部分Ａを
       除く部分（以下「本件通路部分Ａ￣（判文中ではＡと￣が一体で標記されている。以下同じ）」という。）
       は，被上告人所有の同所２３２番２，２３３番２及び２３５番３の各土地に当たる，
       (イ)　仮に(ア)が認められないとしても，被上告人は，前々主及び前主の占有を併せて，
       昭和４８年２月から２０年間本件通路部分Ａ￣を占有したことにより，所有権又は通行地役権を
       時効取得したなどと主張し，主位的に，被上告人が本件通路部分Ａ￣につき所有権を有することの
       確認を求め，予備的に，被上告人が本件通路部分Ａ￣につき通行地役権を有することの
       確認を求めるものである。

(3)　 上告人らは，被上告人の(1)(イ)及び(2)(イ)の各主張に対して登記の欠缺を主張し，
       被上告人は，これに対して上告人らが背信的悪意者に当たると主張した。

(4)　 なお，被上告人は，第１審において，本件通路部分の全体につき所有権確認等を求めていたところ，
       このうち本件通路部分Ａの所有権確認を求める部分は，第１審で認容され，
       上告人らから不服申立てがなかったので，原審での審理判断の対象とならなかったものである。

３　   原審は，前記事実関係の下で，次のとおり判断し，上告人らの本訴請求を
       本件係争地のうち本件図面の�D，３１０２，３１００，３１０１，�@，�A，(2)，�C，�Dの各点を
       順次直線で結んだ線で囲まれた範囲内の土地が上告人らの所有に属することの
       確認を求める限度で認容し，その余を棄却し，被上告人の反訴請求（主位的請求）を全部認容した。

(1)　本件土地の位置は，本件図面の３１０４，�D，３１０２，３１００，３１０１，(3)，(4)，３１０５，(5)，�E，
      ３１０６，３１０４の各点を順次直線で結んだ線で囲まれた部分と認められるから，
      上告人らの本訴請求のうち，本件図面の３１０５，３１０７，�F，�E，(5)，３１０５の各点を順次直線で
      結んだ線で囲まれた範囲内の土地の所有権確認を求める部分は，理由がない。

(2)　本件通路部分Ａ￣の取得時効の成否について検討するに，被上告人の前々主は，
      昭和４８年３月，本件通路部分Ａ￣を所有の意思をもって占有を始め，昭和６１年４月，
      被上告人の前主がその占有を承継し，さらに，被上告人が引き続き所有の意思をもって
      占有を継続したことが認められるから，被上告人は，昭和４８年３月から２０年が経過した
      平成５年３月に本件通路部分Ａ￣の所有権を時効取得したものというべきである
      （なお，昭和６１年４月からの前主の占有がその開始時において善意無過失であったとは
        認められない。）。
　    上告人らは，上記時効完成後の平成７年１０月に同所２３１番２，２３２番３及び２７５番１の各土地を，
      平成８年２月６日に本件土地を，同年４月１８日に同所２７４番２の土地をそれぞれ購入したことが
      認められるところ，上告人らは，上記各土地の購入時において，(ア)　被上告人所有の
      同所２３２番１及び２３１番１の各土地上に従前建物と本件建物が建っており，
      被上告人が本件土地の大部分と重なる本件通路部分Ａ￣をその専用進入路として
      コンクリート舗装した状態で利用していること，(イ)　被上告人が本件通路部分を利用できないとすると，
       公道からの進入路を確保することが著しく困難となることを知っていたことが認められる。
      そして，上告人らが被上告人を困惑させる目的で本件土地を購入したものとは認められないが，
      上告人らにおいて調査をすれば，被上告人が本件通路部分Ａ￣を時効取得していることを容易に
       知り得たというべきであるから，上告人らは，被上告人が時効取得した所有権について
      登記の欠缺を主張する正当な利益を有しないといわざるを得ない。

４　しかしながら，原審の上記判断(2)は是認することができない。その理由は，次のとおりである。

(1)　 時効により不動産の所有権を取得した者は，時効完成前に当該不動産を譲り受けて
      所有権移転登記を了した者に対しては，時効取得した所有権を対抗することができるが，
      時効完成後に当該不動産を譲り受けて所有権移転登記を了した者に対しては，
      特段の事情のない限り，これを対抗することができないと解すべきである
     （最高裁昭和３０年 (オ) 第１５号同３３年８月２８日第一小法廷判決・民集１２巻１２号１９３６頁，
      最高裁昭和３２年 (オ) 第３４４号同３５年７月２７日第一小法廷判決・民集１４巻１０号１８７１頁，
      最高裁昭和３４年 (オ) 第７７９号同３６年７月２０日第一小法廷判決・民集１５巻７号１９０３頁，
      最高裁昭和３８年 (オ) 第５１６号同４１年１１月２２日第三小法廷判決・民集２０巻９号１９０１頁，
      最高裁昭和４１年 (オ) 第６２９号同４２年７月２１日第二小法廷判決・民集２１巻６号１６５３頁，
      最高裁昭和４７年 (オ) 第１１８８号同４８年１０月５日第二小法廷判決・民集２７巻９号１１１０頁参照）。
　    上告人らは，被上告人による取得時効の完成した後に本件通路部分Ａ￣を買い受けて
      所有権移転登記を了したというのであるから，被上告人は，特段の事情のない限り，
      時効取得した所有権を上告人らに対抗することができない。

(2)　民法１７７条にいう第三者については，一般的にはその善意・悪意を問わないものであるが，
      実体上物権変動があった事実を知る者において，同物権変動についての登記の欠缺を
      主張することが信義に反するものと認められる事情がある場合には，登記の欠缺を
      主張するについて正当な利益を有しないものであって，このような背信的悪意者は，
      民法１７７条にいう第三者に当たらないものと解すべきである（最高裁昭和３７年 (オ)
      第９０４号同４０年１２月２１日第三小法廷判決・民集１９巻９号２２２１頁，最高裁昭和４２年 (オ)
      第５６４号同４３年８月２日第二小法廷判決・民集２２巻８号１５７１頁，
      最高裁昭和４３年 (オ) 第２９４号同年１１月１５日第二小法廷判決・民集２２巻１２号２６７１頁，
      最高裁昭和４２年 (オ) 第３５３号同４４年１月１６日第一小法廷判決・民集２３巻１号１８頁参照）。
　    そして，甲が時効取得した不動産について，その取得時効完成後に乙が当該不動産の
      譲渡を受けて所有権移転登記を了した場合において，乙が，当該不動産の譲渡を受けた
      時点において，甲が多年にわたり当該不動産を占有している事実を認識しており，
      甲の登記の欠缺を主張することが信義に反するものと認められる事情が存在するときは，
       乙は背信的悪意者に当たるというべきである。取得時効の成否については，その要件の
      充足の有無が容易に認識・判断することができないものであることにかんがみると，乙において，
      甲が取得時効の成立要件を充足していることをすべて具体的に認識していなくても，
      背信的悪意者と認められる場合があるというべきであるが，その場合であっても，
       少なくとも，乙が甲による多年にわたる占有継続の事実を認識している必要があると
       解すべきであるからである。

(3)　以上によれば，上告人らが被上告人による本件通路部分Ａ￣の時効取得について
      背信的悪意者に当たるというためには，まず，上告人らにおいて，
      本件土地等の購入時，被上告人が多年にわたり本件通路部分Ａ￣を継続して占有している
      事実を認識していたことが必要であるというべきである。
　    ところが，原審は，上告人らが被上告人による多年にわたる占有継続の事実を認識していたことを
      確定せず，単に，上告人らが，本件土地等の購入時，被上告人が本件通路部分Ａ￣を
      通路として使用しており，これを通路として使用できないと公道へ出ることが困難となることを
      知っていたこと，上告人らが調査をすれば被上告人による時効取得を容易に
      知り得たことをもって，上告人らが被上告人の時効取得した本件通路部分Ａ￣の所有権の
      登記の欠缺を主張するにつき正当な利益を有する第三者に当たらないとしたのであるから，
      この原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。
      論旨は理由があり，原判決のうち別紙記載の部分は破棄を免れない。
      そして，上告人らが背信的悪意者に当たるか否か等について更に審理を尽くさせるため，
      上記部分につき，本件を原審に差し戻すとともに，上告人らのその余の上告を棄却することとする。
　    よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。

(別紙)
１　上告人らの被上告人に対する本訴請求のうち
(1)　第１審判決別紙図面の�@，�A，(2)，�C，�D，３１０４，３１０６，�E，
      (5)，３１０５，３１０３，�@の各点を順次直線で結ぶ線で囲まれた範囲内の
      土地の所有権確認請求を棄却した部分
(2)　第１審判決別紙図面の�@，�A，�B，�C，�D，３１０４，３１０６，�E，
      (5)，３１０５，３１０３，�@の各点を順次直線で結ぶ線で囲まれた範囲内の
      土地のコンクリート舗装の撤去請求を棄却した部分

２　  被上告人の上告人らに対する反訴請求のうち第１審判決別紙図面の�@，�A，
      (2)，�C，�D，(1)，３１０４，３１０６，�E，(5)，３１０５，(4)，(3)，�@の各点を順次直線で結ぶ線で
      囲まれた範囲内の土地の所有権確認請求を認容した部分